Lewandowski vota pela cobrança de Difal a partir de 2023
Ministro acompanhou Fachin e Cármen Lúcia; STF decide marco inicial do recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS. O Ceará tem posição especial sobre o assunto.
O ministro do STF (Supremo Tribunal Federal) Ricardo Lewandowski foi o 3º a votar pela cobrança do Difal (Diferencial de Alíquota) do ICMS (Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) a partir de 2023. Além dele, os ministros Edson Fachin e Cármen Lúcia tiveram esse entendimento em relação às 3 ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) que tratam do tema....
Já o ministro Dias Toffoli divergiu do relator Alexandre de Moraes, mas manteve o entendimento do início de cobrança ainda neste ano. Com isso, o placar mostra 4 a 1 contra a decisão de Moraes, mas 3 a 2 para o início da cobrança em 2023. Assim como Cármen Lúcia, Lewandowski acompanhou o voto de Fachin.
Pra 2022 ou 2023
A Corte decide se o recolhimento do Difal já está valendo para 2022 ou se a LC (Lei Complementar) 190, que regulamenta a cobrança, só tem efeito a partir de 2023. Em seu voto, Moraes disse entender que a LC não institui o tributo e, por isso, não deve atender as anterioridades nonagesimal -princípio que determina o início da cobrança de um tributo. O relator argumentou que a LC 190 não modifica a carga tributária, alterando somente o destino da arrecadação, visto que a lei determina somente a transferência de parte da arrecadação para o Estado de destino da mercadoria.
Plenário virtual
O julgamento é realizado no plenário virtual do STF desde 6ª feira (4.nov), quando o ministro Dias Toffoli também divergiu em partes do relator, seguindo até sexta feira passada, 11 de novembro. Cármen Lúcia, Fachin e Lewandowski acompanharam o argumento apresentado por Toffoli de que deve valer o princípio nonagesimal, que só autoriza Estados a cobrarem tributo 90 dias depois de uma lei entrar em vigência.
Fachin considera ainda que as regras nonagesimal e anual são indissociáveis. Além disso, o ministro julgou procedente a ADI 7066, apresentada pela Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas). Eis a íntegra do voto do ministro Fachin (82 KB) -que foi acompanhado por Cármen Lúcia e Ricardo Lewandowski.
Entendendo a discussão
À cata do equilíbrio
O Difal busca equilibrar a arrecadação do ICMS pelos Estados. Trata-se de um instrumento para que o imposto seja distribuído tanto aos Estados em que são feitos determinados produtos e serviços quanto aos que são destino das compras. Essa solução teve início em 2015, por meio da Emenda Constitucional 87/2015 e do Convênio ICMS 93/2015. O motivo foi o aumento de compras via internet por pessoas físicas. Antes de 2015, só o Estado de origem do produto ou serviço arrecadava. A partir da mudança, os Estados de destino passaram a receber uma parte da alíquota.
Impasse
Em 2021, o STF considerou inconstitucionais trechos do convênio de 2015 que trata do Difal e determinou que o tema fosse regulamentado por meio de uma LC. O problema é que a lei sobre o assunto (LC 190/2022) só foi publicada em 5 de janeiro de 2022. Com isso, foi criado um impasse: setores do comércio e da indústria afirmam que leis envolvendo impostos só produzem efeitos no exercício seguinte a sua publicação. Trata-se do princípio da anterioridade anual. Ou seja, como a LC é de 2022, a cobrança do Difal só seria permitida a partir de 2023.
Também argumentam que outro princípio, o da anterioridade nonagesimal, proíbe que Estados cobrem tributos antes de decorridos 90 dias da data da publicação de uma lei que cria ou aumenta o valor a ser recolhido por meio de um imposto. Estados, por outro lado, dizem que a anterioridade anual só vale quando um novo imposto é criado ou quando há o aumento da cobrança, enquanto as mudanças no Difal já existem desde 2015 e passaram só por uma nova regulamentação por meio da LC publicada em 2022.
Onde entra o Ceará
Entenda as 3 ações que estão no Supremo: - ADI 7066 – Abimaq (Associação Brasileira de Indústria de Máquinas) pede a suspensão dos efeitos da LC de 2022, afirmando que os princípios da anterioridade anual e nonagesimal impedem a cobrança no decorrer de 2022. Segundo a associação, os valores só devem ser recolhidos a partir de 1º de janeiro de 2023;
ADI 7070 – Alagoas pede a cobrança do Difal de ICMS a partir já em 2022, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal;
ADI 7078 – Ceará pede a cobrança do Difal de ICMS a partir da publicação da LC de 2022 ou seja, a partir de 5 de janeiro de 2022. Diz que os princípios da anterioridade nonagesimal e anual só valem quando há a criação ou aumento de um imposto. Até o momento, Moraes e Toffoli entenderam não incidir a anterioridade anual. Divergiram, no entanto, pela validade da anterioridade nonagesimal, que para Moraes não deveria incidir no caso concreto, enquanto Toffoli votou em sentido contrário.
Argumentos
A Abimaq diz que embora a cobrança do Difal seja anterior à LC publicada em 2022, a medida criou uma “nova relação jurídica tributária”, o que exigiria a aplicação do princípio da anterioridade anual. “Nesse cenário, uma vez que se trata de nova relação jurídica tributária, a Constituição Federal, no comando do artigo 150, III, ‘b’, determina que a lei instituidora deve ser publicada no exercício financeiro anterior à exigência da exação”, diz a associação. Eis a íntegra da ação (1.017 KB). Há 19 pedidos de associações para que atuem no caso como “amigos da Corte”, instituições que solicitam o ingresso no caso para contribuir com informações. São outros Estados com interesse na discussão (pedindo a cobrança imediata), e sindicatos, federações e associações da indústria (que solicitam a cobrança só a partir de 2023). A Fiesp (Federação das Indústrias do Estado de São Paulo) está entre as federações que pedem a aplicação só a partir do 2023, assim como a CNC (Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo) e a Fecomércio (Federação do Comércio de Bens, Serviços e Turismo).
Viola o pacto federativo,diz o Ceará
Se as associações argumentam que a LC não deve criar efeitos imediatos, os Estados dizem que a cobrança só em 2023 causaria um prejuízo de R$ 10 bilhões em 2022. “O elemento temporal inserido para a produção de efeitos é completamente despropositado, violador do princípio constitucional da proporcionalidade, uma vez que a tributação está sendo exigida dos contribuintes desde 2015”, diz o Estado de Alagoas na ação de sua autoria (ADI 7070). Já o Estado do Ceará diz que postergar os efeitos imediatos da LC “impede o exercício legítimo da competência tributária estadual e viola o pacto federativo”, uma vez que privaria os “entes subnacionais de sua autonomia político-administrativa e financeira”. Eis a íntegra da ação (7 MB). Enquanto o Supremo não dá uma definição sobre o tema, há decisões contrárias sobre o Difal. Juízes de diversos Estados, como Goiás, Maranhão, Sergipe, Piauí e Santa Catarina, além do Distrito Federal, suspenderam a cobrança em 2022, o que foi derrubado por presidentes de TJs (Tribunais de Justiça).
Divisão
Com as mudanças aplicadas a partir de 2015, o Estado de destino da mercadoria passou a receber parte do ICMS. Antes de 2015, só o Estado em que os itens eram produzidos recolhiam o imposto, no caso de o comprador ser pessoa física (que não paga ICMS). A distribuição aos Estados de destino foi progressiva. Em 2015, por exemplo, 80% do ICMS ia para o Estado que produzia, e só 20% ao de destino. Em 2016, a correlação mudou para 60% e 40% respectivamente, até que, em 2019, 100% da alíquota passou a ser recolhida para o Estado de destino do produto.
“De modo ilustrativo, se uma empresa paulista de e-commerce vende uma peça de hardware para um consumidor final em Rondônia, o recolhimento será feito pela pessoa jurídica paulista, mas seu montante será direcionado à Administração Tributária rondoniense, antes do envio da mercadoria”, explicou o advogado tributarista Pedro Barroso. O Difal é calculado considerando a diferença entre a alíquota interna do Estado de destino do produto e a alíquota interestadual do Estado que envia. Supondo, por exemplo, que a um produto de R$ 100 saia de São Paulo com destino ao Rio de Janeiro .
